古有 中国古代有知识产权吗

作者:梁杰

从中国法律制度的历史来看，中国一直不太重视版权问题，直到19世纪才开始了一些讨论，但并没有引起很大的反响。比如严复翻译西方作品的时候，大概从来没有和任何人打过招呼，自己的很多观点在翻译的时候也是褒贬不一。

随着当代艺术市场的兴起，我们经常和朋友讨论这样一个问题:为什么当代艺术家如此富有，当代诗人如此贫穷，甚至有些诗人转向了绘画。在我看来，他们的思维模式和创作模式有相似之处，两者之间有着丰富的互动和影响。然而，两者的收入却大相径庭。对此有一个解释。艺术家可以很好地定义和保护作品的产权，但诗人不行。

这个问题很严重，本杰明写了《机械复制时代的艺术作品》。显然，无论从艺术还是商业的角度来看，艺术品的复制品都不同于真品。一旦被复制，艺术的价值就会改变。

诗歌不一样。诗要抄，要抄，要讲。诗可以印在纸上，也可以显示在屏幕上。副本和作者第一次写的句子没有区别。诗人不是没有能力卖诗。问题是，一个花钱买诗的人很难找到有效的方法来保护他对一首诗的所有权。一旦一首诗被他人看到并传播，诗主就不可能垄断关于这首诗的大部分权利。

产权是一个相对复杂的概念，而知识是一个更复杂的概念，因此《知识产权法》引发了无数争议。美国学者安守廉全面回顾了中国知识产权法的发展历程，思考并总结了这样一个问题:为什么知识产权，尤其是著作权，从未在中国产生过影响？

虽然这是法制史专家关注的问题，但如果放在特定的历史语境中，人们会感到“时代错位”，不同时代的“知识产权”有着完全不同的含义。几千年来，我们的身体和体质变化不大，而我们的政治和社会制度变化较多，但仍有迹可循，“知识”变化最大。这是一个知识爆炸的时代，知识的数量正以指数函数的形式增长。典型的现代法律概念“知识产权”可能在遥远的过去或现在都没有得到很好的使用。

根据罗素的认识论研究，知识可以根据其“编码”的难易程度大致分为显性知识和隐性知识。我们通常所说的显性知识，有些可以用文字描述，有些甚至可以抽象成规则和定理。这种知识的规模是巨大的。

隐性知识的数量远远超过显性知识的数量。在隐性知识中，有些是内省知识和自我体验知识，可能永远无法与他人交流。另一部分可以称为“隐性知识”，即只能在人际交往和言行中实现。一个真正亲大师的学生，一定要从老师那里学到比显性知识更多的隐性知识。

古往今来，很多人都意识到了这一点，但只有波兰尼和哈耶克明确表达了这一点。哈耶克提醒我们，永远不要试图去统计和把握所有的知识，因为光靠“隐性知识”是远远超出人类可能的计算能力的。即使计算机的水平在飞速进步，计算能力也有了很大的提高，但与隐性知识的量化水平还是相差甚远。

这是“知识产权”问题固有的困境之一。各种知识产权法只能保护显性知识，不能保护隐性知识，这既是法律的要求，也是知识本身的要求。然而，随着知识和知识表达手段的进步，许多隐性知识正在不断转变为显性知识，而且转变的速度远远超过法律更新的频率。

比如一百多年前，录音技术的出现极大地影响了音乐会的艺术形式。人们发现有一种技术可以在很大程度上拯救歌手和表演者的音乐，并反复播放。现场表演总有缺陷和错误，但录音可以拯救一个人最完美的表演，压倒几乎所有的现场表演。

近年来，各国都在研究保护音乐版权的法律，并做出了很大的努力，但成效并不显著。法律对人类行为的限制不是一蹴而就的。但我们看看唱片行业，这几年几乎被互联网碾压。技术进步引起的人类行为的改变，自动消解了这一法律问题，使得以往的研究变得无根无据，这大概是大多数法学家都不曾想到的问题。套用孔乙己的话，安寿莲把这本书命名为《盗书为雅罪》。一千多年前，印刷术还没有出现，人们大概会问:“什么是书？”几十年后，也许“书”的知识载体已经消失，人们会问:“书是什么？”

安守廉从一开始就定义版权、专利、商标都属于“知识产权”的范畴，但具体应用有所不同。当我们讨论知识产权时，我们应该包括版权、专利和商标。这个定义很重要。遗憾的是，作者并没有坚持下去，在接下来的讨论中不自觉地捍卫了版权，忽视了专利和商标。

从中国法律制度的历史来看，中国一直不太重视版权问题，直到19世纪才开始了一些讨论，但并没有引起很大的反响。比如严复翻译西方作品的时候，大概从来没有和任何人打过招呼，自己的很多观点在翻译的时候也是褒贬不一。但是，中国古代明显有专利制度和商标制度，影响很大。这是中国古代“知识产权”的直接表现。

专利制度和商标制度都与经济和贸易有关。专利本质上是一种垄断，是指国家使用强制力，帮助某些个人独家使用某种技术或进行某种活动。现代产业经济学解释说，专利的目的是激励创新，保护创新者的主动性。创新是经济发展和社会进步最根本的动力。但从历史上看，国家保护专利的一般目的是从垄断中赚取高额利润，与创新无关。

商标尤其如此。在中国古代文献和实物中，我们可以看到大量的个人或商业标识。从统治者的角度来看，这可能是另一种形式的垄断，这使得统治者可以追溯到商品的生产者，防止挪用。从商业角度来看，可以区别于竞争对手，保护自己的利益。

知识产权是一种“消极”权利，其持有人可以防止他人滥用。因此，在中国传统中，不乏对“知识产权”的关注。版权制度没有及时出现，只是因为它在政治、经济和社会生活方面不是很重要。不难发现，一些著名的私人雕刻家和印刷商也形成了自己的商标。在小规模的图书市场上，这些标明生产者的商标也是有意义的。这就是中国古代知识产权的状况。

我们可以问更本质的问题，“版权”的作用是什么，它的意义是什么？偷书就像偷货，那么抄袭和抄袭的危害在哪里，谁遭受了什么样的损失？为什么我们对抄袭如此愤怒和反感？

第一种意见是，我们对图书版权的关注应该类似于对专利的关注，两者都属于知识产权的范畴。保护专利，允许专利权人在一定时期内利用专利获取垄断利润，目的是激励专利权人，使其愿意继续提供创新。知识创新是一个偶然事件，几乎完全不可预测，只与个人行为有关。

但是，我们的专利保护有限。具体来说，我们应该讨论专利保护的长度和宽度。长度是指专利保护的年限，宽度是指一项专利保护的延伸范畴。长期保护一项专利会影响整个社会的利益，对社会发展的阻碍大于促进，从而违背了专利保护的初衷。专利保护的宽度是一样的。而且越来越多的研究表明，西方国家现有的专利制度往往过长、过宽，需要随着环境的变化和技术的进步进行调整。

如果这样看版权，会发现情况不一样。以盈利为目的的书籍和以知识创新为目的的书籍几乎是两种商品，但它们只是共享“书籍”的载体。图书盈利的激励机制与一般专利非常接近。作者致力于写一本书，目的是从“垄断”中获得回报。版权制度越严格、越宽、越长，对作者的激励就越大。

但是对于学术著作，激励机制就不一样了。很多学者希望在学术上进行分享和交流，得到最多的反馈和讨论。"院士是世界上的公共工具."。许多著名学者愿意以不侵犯版权的形式在互联网上发表他们的论文和书籍。俄罗斯数学天才佩雷尔曼甚至愿意在网上发表自己的数学研究，而不是提交给正规的学术期刊。

有经济学家指出，现有的学术资源专利和版权保护在很大程度上成为阻碍学术进步的力量。我曾经有过一个经历，可以说明这个问题。很多年前，我关注互联网的经济研究。当时美国一位著名的经济学家写了一篇论文，针对有限的网络带宽，利用复杂的激励机制对有限的带宽进行优化配置。他的论文正在某期刊上进行审稿，我看的版本是他挂在主页上的“工作论文版”，但不能引用，其他研究者也不能公开评论。不到一年，宽带普及，带宽不再是上网的主要限制。这个经济问题已经被技术解决了。我从未见过这篇论文正式发表，大概也从未发表过。

如果从经济激励和精神激励的角度来看待版权问题，设计激励机制，就必须区分非学术性书籍和学术性书籍。然而，这在实际操作中也非常困难。然后引出更具体的问题。反抄袭和反剽窃对于学术作品的意义是什么？学术界有两种观点，一种是否定的，一种是肯定的。

先看负面看法。在过去的一个世纪里，随着知识的爆炸，已经不可能有百科全书式的通才了。学术分化开始，大学开始改革，学者开始成为专门职业，学术开始有独立价值。学术已经成为社会内部对事业的追求，所以判断谁是学者，谁有能力进行学术研究，谁是伪学者，必须有一定的标准，应该从社会中剔除。

反剽窃是学术界最基本的共识。反剽窃的目的是为了防止一些没有学术能力的人窃取别人的成果，并将其变成自己学术能力的证明。如果不坚持这个标准，“学术圈”就会出现“逆向选择”:越来越多完全没有学术能力的人进入“学术圈”，而真正聪明能干的人会选择退出“学术圈”，整个“学术圈”的水平会逐渐下降，最终彻底崩溃。

另一种观点则积极得多。反剽窃的目的不是为了庸俗的“学术圈”，而是为了宣扬崇高的学术本身。学术本身的价值是纯粹而绝对的，是砖瓦打造的。每个从事学术研究的人都有义务表明自己对这一“学术事业”的具体贡献。如果纵容抄袭、猖獗抄袭，那么学术圈的崩溃将是一件小事，影响“学术事业”的发展。

当然，很多学者并不认同这种积极的解释，或许并没有共同的“学术承诺”。这可能就是中国古代安寿莲所关心的情况。许多古人重视经典的注释，并把大部分精力投入其中，用注释来传达自己的观点。然而，无论人们如何关注它，它的地位都无法超越经典本身。再怎么抄袭、剽窃，也不能帮助你的作品成为经典，这没什么大不了的。

另一种流行的文体，笔记和小说，也有大量抄袭。我们也看到，读者对此并不太在意，就连作者本人也不在乎。他签个假名，或者不签，只是把它当成一个娱乐游戏。作者不打算用它来谋利或成名，只是为了娱乐朋友和朋友。即使抄袭，也找不到实际受害者，只会对社会整体福利产生积极影响。这是中国古代版权没有得到重大回应的根本原因。

这是一个过去的故事。安守廉用更多的篇幅讨论当代中国、大陆和台湾省、中国和美国的版权问题。这些问题非常复杂，与现代经济和国际政治有着千丝万缕的联系，一切都还在发展变化的过程中。

知识产权相关法律受到两股力量的制约，左右摇摆。一是现实政治经济制度的制约，包括国际关系的影响。这些制度保证了我们稳定的生活，立法永远不能脱离这些现实的制度。另一个是技术的快速发展，发展的速度和方向是不可预测的。这两股力量不时发生冲突。就像钟摆一样，我们有时选择旧系统，有时选择新技术。每一次摇摆都迫使我们重新审视现有的知识产权法。■